나. 독립적 은행보증금·신용장대금 지급금지가처분
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(l) 판례는 주채무자(보증의뢰인)와 채권자(수익자) 사이의 원인관계와는 독립되어 보증인인
은행은 그 원인관계에 기한 사유로 수익자에게 대항할 수 없고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증인의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바
독립적 은행보증(first demand bank guarantee)에 의한 보증금의 지급금지를 구하는 가처분에 관하여, '수익자가 실제에
있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것이
객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인은 보증인에 대하여 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 입증하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수
있는 권리를 가지며, 그에 기하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수
있다'라고 판시하여 그와 같은 가처분이 허용됨을 명백히 하였다(대판 1994.12.9. 93다43873).
한편 신용장개설의뢰인과 개설은행과의 관계는 독립적 은행보증과 다를 바 없고, 독립·추상성을
가지는 신용장에 있어서도 매입은행과 개설
은행이 선적서류의 문면 자체에 하자가 있거나 또는 그 선적서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에
알았거나 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 신용장대금을 지급하여서는 아니되므로(대판 1997.8.29. 96다43713 참조),
개설의뢰인은 위와 같은 신용장지급거절 사유가 있음을 입증하여 개설은행을 상대로 신용장대금지급금지가처분을 신청할 수 있다고 볼 수도 있다. 다만,
보증금지급금지가처분의 경우에서와 마찬가지로, 신용장 개설은행 스스로 신용장불일치를 이유로 보증서 지급을 거절하면 되고 신용장 개설은행이 이를
간과하여 잘못 지급하였다면 그 책임은 신용장 개설은행이 질 뿐 의뢰인에게 직접적인 불이익이 가해지는 것은 아니므로, 그 밖의 특별한 사정이 없는
한 보전의 필요성을 부정하는 견해도 있다.
(2) 이와 같이 직접 개설은행이나 보증은행을 상대로 신용장대금이나 독립적 은행보증에 기한
보증금의 지급금지를 구하는 가처분을 신청하는 것 자체는 허용된다고 할 것이지만, 이러한 사건은 개설은행이나 보증은행을 피신청인으로 하는 것이어서
형식적인 답변만이 제출되는 경우가 대부분이므로 충분한 심리가 불가능한 경우가 많고(가처분신청원인으로 명목상으로는 서류의 일치 여부 등 신용장대금
지급거절사유나 보증금 청구의 권리남용해당 사유를 내세우고 있으나 사실상으로는 개설의뢰인인 수출업자가 물품의 하자나 시세의 변동으로 인한 손해를
피하기 위한 것이거나 원인관계에 대한 다툼이 있는 경우가 대부분이고, 개설의뢰인이 개설은행에 대하여 신용장대금의 지급거절을 요청하면 개설은행이
법원의 가처분결정을 받아오도록 요구하는 등 개설의뢰인과 개설은행과의 이해관계가 일치하는 경우가 적지 않다), 신용장이나 독립적 은행보증은
국제거래관계에서 독립·추상성에 의하여 그 대금 또는 보증금의 지급이 고도로 보장되어야 한다는 점을 고려하여 실무상 가처분이 인용되는 예는 매우
드물다.
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